网红主播讨薪背后：“假”劳动合同作怪

主播

　　主播频频投诉平台或经纪公司拖欠薪资、平台方则因主播违规跳槽要求巨额赔偿———今年以来，三者之间因薪酬纠纷发生的摩擦日益激烈。

　　其实，主播与经纪公司和平台按比例进行利益分成是目前直播行业主要的商业模式之一。但南都记者近日调查发现，网红主播们签订的三方协议并不具备劳动关系，而是“无名合同”。

　　对此，受访律师称相关纠纷不应按劳动关系而应依照《合同法》来处理。另外，如果用人单位不确立劳动关系又要施加竞业限制，这其中就可能有不平等条款。

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　　焦点：三方协议竟然不构成劳动关系

　　近日，北京市海淀法院网发布案件快报，杭州某文化传媒有限公司因未依约支付网络直播流水分成，被网络主播朱某以合同纠纷为由诉至法院，要求该公司支付拖欠的流水分成27万元及利息。

　　据了解，朱某与该文化公司以及网易薄荷平台通过线上形式签订了《网易薄荷三方协议》，文化公司需按照朱某在网易薄荷平台所产生的流水的40%向这名直播支付分成。此后双方达成“补充约定”，将朱某的分成提高至60%。

　　合同签订后，朱某在网易薄荷直播平台累计有效直播时长68小时8分钟，产生流水4550601薄荷币，折合人民币45 。5万元。此后，经朱某多次催要，文化公司均要求朱某与其另行签订时长合同，否则不予支付流水分成。

　　在此次纠纷中，朱某提到的《网易薄荷三方协议》和之后签订的“补充约定”是其要求赔偿的主要依据。

　　南都记者近日调查发现，目前直播行业大部分主播与经纪公司、平台签订的主要合同就是三方协议，但在咨询了多位法律界人士后南都记者发现，类似朱某、经纪公司、直播平台三方签订的这种合作协议或是补充约定，竟然不能视为劳动合同，也就是说，目前网红主播们签订类似的三方协议并不具备劳动关系。

　　就此，广东合邦律师事务所律师肖锦阳告诉南都记者，确立劳动关系必须有四项标准：当事双方主体资格合法；用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动纪律、奖惩规则等；劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，也就是说劳动者为了获取报酬，在用人单位的指挥和监督下从事劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　深耕直播行业的分析师小旭(化名)告诉南都记者：“大部分主播的收入主要是基本工资(即底薪)、礼物和平台广告分成，有一定人气的主播还可以参加一些游戏或产品推广项目赚取一定的内容广告收入。而头部主播则拥有更多的收入来源，比如电商、签约费和专门的广告合作等。”可以看到，主播们的主要收入如礼物打赏、广告等都需要与签约的经纪公司和平台进行分成。

　　在肖锦阳看来，双方倘若按受益比例分成并且实际履行了，则不符合上述标准中的第二、三项，反而充分说明了双方为合作关系。“加之考虑到网络主播的‘自由度’(即兴发挥)和‘打赏收益’(小费)特性，其与直播平台之间只能是民事上的契约关系。因此，这种模式不应按照劳动关系来处理，而应依《合同法》处理。”

　　不过，在采访中，有主播向南都记者强调，他们的底薪在不违规的情况下都是固定发放的，有鉴于此，她认为自己与平台或公司构成了劳动关系。

　　针对收入底薪部分引起的争议，北京志霖事务所主任赵占领表示，主播的底薪收入的确与劳动关系有相似成分，但一般情况下这样的内容合同依然不会被承认为劳动合同。“平台对主播大多限定上线时间，其余规定比较自由，而且分成也不受底薪影响，加上主播也不像公司内部员工要接受考勤考核或规章制度的约束，平台或公司大部分也不会给他们买五险一金。”

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　　主播：

　　普遍将三方协议误为劳动合同

　　在某直播平台全职从事主播近3年的恬恬(化名)告诉南都记者，许多主播与平台和公司都会签三方协议，她目前签的也是这类合同。但由于自己未遭遇过欠薪，因此对合同细则并不熟悉。

　　在采访中，恬恬一度认为三方协议等同于劳动合同。在南都记者告知她并非如此，并且未来她也不能通过手中的三方协议进行劳动仲裁来维护自身合法权益后，她表示，之前并未对此有过深入了解。

　　另一名曾经从事过游戏主播的业内人士表示，如果主播们不换平台或没有发生薪资纠纷，基本上很少会去注意自己的合同是否符合劳动关系，“大部分主播就没想过这些。”

　　针对主播误认为是劳动合同的三方协议及补充协议之类的合同，多名律师表示，这类合同统称为“无名合同”，其区别于租赁、买卖、借款、赠与、运输等常见的合同类型，多应用于新兴业态和领域。

　　在这样的合同基础上，主播与平台或公司之间的权利义务关系又该如何划分？对此，肖锦阳告诉南都记者：“根据合同内容，涉及到的三方协议及分成比例补充约定的，如认定涉案协议在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系(即合作关系)，参照当事人的自治意思等对涉案协议进行处理。”

　　因此，赵占领表示，即便案例中的朱某与文化传媒公司未签订劳动合同，但如果三方协议与补充约定的内容属实，并且主播能出示证据核实平台上产生的实际流水收入，该起诉讼的胜率还是很大的。

　　对于主播与平台或公司非典型的合同关系，肖锦阳认为，主播相对而言是处于弱势位置。“合同的起草执行包括规章制度的执行，都由平台和公司来主导，主播不可能擅自去更改，头部主播的话语权会大些。”

　　不过，浙江垦丁律师事务所联合创始人麻策却对主播在以上关系中是否处于弱势持保留态度。“主播基于其大的流量IP属性，直播平台基于其在直播行业的资源优势，能够形成良好的配合互补，双方都是平台民事主体，并不存在谁优谁弱的关系。相反，在实践中，很多由平台捧红的主播往往在形成高人气流量后单方毁约，跳槽到竞品平台直播，对(原来)平台的伤害也很大，这也是一种不良的商业风气。”

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　　律师：

　　并非劳动合同

　　却增设竞业限制

　　南都记者从业内人士那里了解到，平台或经纪公司其实是可以以底薪加绩效(即主播们在平台上的表现)的方式来与主播们签订劳动合同的，但目前在业内，双方基于各自的利益考虑都不愿意形成劳动关系。

　　多名律师告诉南都记者，对于平台或公司来说，一旦劳动关系形成，五险一金的购买将成为必要条件，这无疑会大大增加平台及公司的用工成本。“现在很多五险一金的成本可能会占到用人单位成本的25%左右”，肖锦阳补充道。他同时表示，由于主播较为自由的工作特性，用人单位不希望通过劳动合同将一些突发事故的责任揽上身。“如果签劳动合同，那主播万一上下班受伤或表演中自己受到了什么伤害，平台也要承担连带负责，这样平台的责任就太大了。”

　　此外，由于直播行业的人员流动性较大，赵占领表示，倘若双方签署了劳动合同，平台或公司之后想要解除劳动合同时情况就会比较复杂。“劳动合同中规定的只有几种特定情形才能解除合同，这样双方都觉得不自由。”

　　除了平台方的“不情愿”，上述法律人士也告诉南都记者，有许多主播自己就不能或不愿意签署劳动合同，因为主播非其全职工作，有些甚至会考虑到日后方便跳槽。“有些主播本来就有本职工作，只是兼职主播，原来的公司给他交了五险一金，所以也不会再签劳动合同。”

　　而对于直播行业频繁出现的主播跳槽赔偿巨额违约金的现象，其实导火索很大程度上就是劳动关系未成型从而延伸出来各方利益解释不清，继而产生争议。

　　据了解，直播平台或公司为保证内容的独家性，往往会对主播特别是头部主播设有竞业限制，防止其为对手平台直播。但上述多名律师表示，竞业限制往往属于劳动关系的范畴。“用人单位不确立劳动关系又要施加竞业限制，这其中就可能有不平等条款。如果是劳动关系就可以事先规定好一段时间内不能跳去别的平台并且要遵守，但在合作关系基础上的竞业限制不一定有效，因此平台更多通过违约规定去体现。”

　　肖锦阳表示，在这样的关系基础上，“谁先违约”就会成为大多数直播行业劳资纠纷的争论焦点。“主播可能认为是平台资源首先没给到位，平台违约在先，所以要跳槽。但平台又认为是主播违反了约定，擅自跳槽，所以要求赔偿。”如此看来，直播行业的商业模式也间接导致了行业薪资纠纷频繁。